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    《广告法》绝对化用语解读及应对策略

    作者:黄蕾

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    据百度百科的数据显示,18年11月11日双十一全民购物活动,零时56秒:天猫官方旗舰店支付金额破亿。2分05秒:天猫双11全球狂欢节交易额超100亿元。1小时16分37秒:912亿元(超过2015年双11全天成交额)。1小时47分:1000亿元,再次刷新多项历史记录。众多厂家、商家都想在今年的双十一再创辉煌,不仅在淘宝平台,而且在微博、微信公众号、户外、电视、企业网站、商场内纷纷打出各式吸引眼球的广告标语。但其中存在诸多广告法律风险,一不小心就涉嫌虚假广告,可能面临行政处罚,希望引起大家重视。本文主要针对其中“绝对化用语”进行专业法律分析,帮助商家规避法律风险。

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    2015年9月1日施行的新《广告法》第九条第(三)项规定了:广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。该条款在95版《广告法》中也有相关表述,但由于其在15年《广告法》中20万起步的罚款而引起了社会热议。较高的罚则,也引起了“职业举报人”的重点关注,不仅从电视、广播、报纸、户外等传统媒体进行全方位举报,甚至企业的官方网站、微信公众号、淘宝店内宣传也成了举报的重灾区。据笔者从无锡市工商局“智慧315”系统查询,2018年前3季度,无锡市12315广告投诉428件,占全部投诉举报的26.6%,前三季度的投诉占比分别为14.9%、30.3%和28.3%,该数据还不包括“职业举报人”直接向各区(县)市场监督局和市场监督所的举报数据。越来越多的职业举报牵扯了企业众多的精力,也给企业的经济、声誉造成了一定的影响。如何在广告发布中规避风险,本文将从三方面进行具体论述:

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    一、准确理解“绝对化用语”的构成要件

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    绝对化用语首见于95版《广告法》,15版《广告法》予以了保留,并规定了严格的罚则,对违反的对广告主处20万元以上100万元以下的罚款,情节严重的并可以吊销营业执照。法条中的“等”,不仅包括了“国家级”、“最高级”、“最佳”3个词语,还包括了其他与“国家级”、“最高级”、“最佳”语义相同的用语。如:原国家工商总局曾经以答复的形式认定“极品”、“第一品牌”、“顶级”3个词语也构成了《广告法》所禁止的绝对化用语。因此,笔者认为绝对化用语是指:广告中不得使用“国家级”“最高级”“最佳”,以及其他与之词义相同且表示程度最高级的用语。

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    绝对化用语的认定从内容上看必须具有指向性和贬低性。首先,绝对化用语所指向的必须是企业的产品或服务,如不具备指向性则不构成绝对化用语。例如:“本公司位于中国最大的广场—天安门广场西侧”;“本产品原材料取自于中国最大的草原—呼伦贝尔大草原”等。以上两则广告中的“最”字都不是指向本企业的产品或服务,不构成绝对化用语;其次,绝对化用语必须具有贬低性,即贬低或者损害同类产品、服务的利益的可能性,如不具备,则不构成绝对化用语。例如:“本产品最佳饮用时间……”、“本商品最大功率……”、“本商品最大直径……”等,都是对自己商品或者服务的分类、分级、功能描述,不会贬低或者损害他人利益。

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    广告用语的使用必须具有真实性,真实性是广告的根本原则。无论广告的形式多么的变化,内容多么的富有创意,真实性是根本原则,离开真实性,即使不认定为绝对化用语,也要被认定为虚假广告,构成更严重的广告违法行为。

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    二、不认定为绝对化用语的其他情形

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    1.作为序数词、量词或者时空顺序的如实使用。如:“某某影城—某某市第一家IMAX影院”。该广告中的第一家,是对事实的基本描述,且属于不可更改的历史事实,不会对消费者构成误导,在这种情节下允许如实使用。

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    2.对自身产品或者服务的分级、分类使用。如:“最大户型”、“顶配车型”、“本公司最新技术”、“本项目顶级楼王”等自我比较、自我分级的用语,不具有排他性和贬低性,或者在某行业领域由相关标准认定的分级,已被公众广泛接受的分级,也不具有损害同行竞争者利益的可能性,允许使用。

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    3.表示企业经营理念、目标追求的广告用语。如:“打造最受欢迎的电缆企业”;“争创世界一流企业”等用语。

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    4.众所周知,没有歧义的常识性内容或固定搭配。如:“天下第一关”、“超级联赛”、“天下第二泉”、“第一洞天福地”等。

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    5.使用依法取得的称号、许可或认证等情况的用语。如:“国家级风景名胜区”、“本产品已通过国家……认证”、“本产品符合国家……标准”等。

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    三、如何应对监管部门的查处

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    由于《广告法》规定了严格的罚则,行政执法部门在案件查办过程中很少敢于冒着被追责的风险,突破罚则下限进行行政处罚。因此很多企业只能私下和举报人“私了”,付出不菲的 “封口费”后,由举报人撤回举报。而往往很多行政机关在受理举报投诉后,即使举报人撤回举报,也要一查到底,不仅给企业带来了经济上的损失,更给企业的声誉带来了污点(目前国家企业信息公示系统已全面启用,企业处罚信息会自动关联到企业的基本信息里,任何人都可以通过企业查询系统免费查询到企业的行政处罚信息)。

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    杭州方林富炒货案,法院的判处给行政机关带来了缓冲的余地。2016年年初,因为杭州方林富炒货店店铺里和装栗子的纸袋上印着“杭州最好的炒货店铺”,违反了《广告法》,被罚20万元。方林富不服,将西湖区市场监督管理局、杭州市市场监督管理局告上法庭。西湖法院认为:方林富使用“杭州最优秀的炒货特色店铺”、“杭州最好吃的栗子”等宣传语,确实违反了《广告法》的规定。但是在对其进行行政处罚时,要遵循处罚和教育相结合的原则。况且该广告影响力和影响范围较小,宣传的也都是大众比较熟悉的日常炒货,不会对消费者产生太大误导。所以方林富的违法行为情节较为轻微,社会危害性较小,对此处以20万元罚款,在处罚数额的裁量上存在明显不当。

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    因此,西湖法院判决,变更杭州市西湖区市场监督管理局的行政处罚决定中“处以罚款20万元”为“处以罚款10万元”;撤销杭州市市场监督管理局的行政复议决定。

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    综上,企业在遭遇行政处罚时主要提供答辩证据的方向有以下三点:一是,企业违法的无主观恶意性;二是,企业的规模较小;三是,无社会危害性。

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    另,企业自设网站、公众号、淘宝店等广告违法还涉及到广告费用的计算问题。工商部门在查处互联网广告案件时,由于广告法规定的罚则大都是广告费用的倍数罚,因此广告费用的计算尤为重要。而企业自设网站的广告费用无法查清,域名购买费用、空间购买费用、内部网页维护人员工资费用、第三方网页制作、维护费用等都不能认定为广告费用。根据《广告法》的相关规定,广告费用无法计算的,处10万元以上20万元以下的罚款;情节严重的处20万元以上100万元以下的罚款,可以吊销营业执照。因此,企业对自己的官网、公众号、淘宝店、京东店等新媒体的宣传务必加强审查,及时和律师进行沟通,避免遭受损失。

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